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2021年3月1日，危險作業罪正式入刑。這是我國首次將安全生產領域尚未發生重大傷亡事故但被判定為具有現實危險的違法行為納入刑事打擊范圍。

如今一年多時間過去，全國已有多地陸續宣判了“首例危險作業罪”案例。

走進這些案例的背后，可以發現這一“新罪名”的適用伴隨了一些爭議，其中有些共性問題值得繼續探討。顯然，和諸多其他新生事物一樣，我們對危險作業罪的認識和適用也有一個逐步深化與完善的過程。

全國首例因“拒不整改”構成危險作業罪被起訴的案件

2021年1月28日，浙江省湖州市南潯區應急管理局在一次聯合檢查中發現，當地一家建材公司自2019年1月起長期在砂漿生產中使用戊烷作燃料，然而，該企業的“戊烷罐儲存場所沒有可燃氣體報警裝置、?；菲瘓鏊鶝]有防爆電氣設備、戊烷罐區缺少消除人體靜電的裝置……存在6條違法違規行為和事故隱患，其中，戊烷罐儲存場所沒有可燃氣體報警裝置一項，屬于《工貿行業重大生產安全事故隱患判定標準》中規定的重大生產安全事故隱患。”當日，執法人員對該公司開具了現場處理措施決定書，責令其停止使用戊烷儲罐和相關設施，未經審查同意，不得投入使用。

2021年3月17日，當地應急管理局再次來到建材公司檢查，發現該公司未經審查同意仍在使用戊烷儲罐和相關設施生產作業，于是將其移送公安機關處理，后由檢察部門提起公訴。5月8日，法院作出一審判決，最終以危險作業罪判處被告人即建材公司大股東及實際控制人有期徒刑八個月，緩刑一年。

該案也成為了全國首例因拒不執行重大隱患整改要求構成危險作業罪被起訴的案件。

爭議：“拒不執行”和“現實危險”的認定

“本案案發時，危險作業罪剛剛增設，構成要件較為復雜，又無司法先例及理論研究可供借鑒，因此，本案的正確處理意義重大，對我們也是一個巨大的挑戰。”北京大成(杭州)律師事務所高級合伙人何慕律師說。他是該案中被告人的辯護律師。

危險作業罪指的是：在生產、作業中違反有關安全管理的規定，有刑法所列情形之一，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

其中，“刑法所列情形”便包括“拒不執行”因存在重大事故隱患被責令作出的整改措施——這也正是本案被告人被判入刑的原因。

何慕介入該案時，被告人正處于羈押狀態，情況緊急。他接手案件后立即展開了對法律事實、相關法律和行政法規的調查研究，最終得出的結論簡單來說就是：該案中，危險作業罪的適用，其構成要件還存在一些值得商榷的地方。

“我認為本案屬于定罪存疑，決定做無罪辯護。”他說。

首先，“拒不執行”的認定標準不夠明晰。

本案中，當地應急管理局對建材公司作出責令整改的決定后，犯罪嫌疑人依然違反決定繼續生產，表面看起來就是“拒不執行”。但是，細研究之后，何慕及其團隊認為，將其稱之為“未執行”，應該更為準確。他表示，“未執行”僅關注客觀結果，而“拒不執行”更強調行為人的主觀明知與故意，甚至是存在對抗性的客觀行為。本案中，首先，被告人從未明確表示不接受整改;其次，有一些特殊因素客觀上可能延誤了企業的整改進程。“當初接到整改通知時，建材公司的實際經營者是作為第三方的承包人。春節假期后，承包合同到期，被告人才重新接手。”何慕說，應急管理局再次到企業檢查后，建材公司第二天便停止了營業，開始整頓。“我們認為，在案證據僅能證明犯罪嫌疑人對整改措施‘未執行’，而無法證明其‘拒不執行’。要證明犯罪嫌疑人主觀上存在明知與故意，還需要進一步的證據支撐。”

關于“主觀明知與故意”的問題，也有業內人士在談及“現實危險”的判斷方案時提出過這樣的觀點，即當行政監管單位已作出整改、糾正或處罰決定，即行政處罰已經前置，但仍未獲執行時，那么，可視為行為人對公共安全的漠視，可考慮推定其具有放任的間接故意。

可在實踐中，具體情況可能會非常復雜。

“整體來看，目前，我們對危險作業罪的適用，其中對拒不執行的認定標準可能還需要做進一步的明確。”何慕說。

其次，對“現實危險”的認定標準較為模糊。

在對危險作業罪的適用中，如何判斷危險作業行為的“現實危險”目前還存在較大爭議。其中，難點之一在于：對“事故隱患”和“現實危險”的界限區分。

一種觀點認為，只有當危險狀態向重大安全生產事故的轉化已經具備充分條件時才應被認定為“現實危險”;另一種觀點則認為，只要危險作業行為存在轉換為重大事故的可能性即可認定為“現實危險”。

具體到本案，在何慕看來，戊烷是可燃性氣體，其危險性在于泄漏后遇到火源會引發爆炸，故能導致戊烷泄漏并遭遇火源的危險才應屬于本案中所謂的“現實危險”。而建材公司所犯的錯誤，在于戊烷監測機制或火源隔離機制的缺失，也就是一旦出現戊烷泄露，將無法及時發現并將危險隔離。但是，監測與隔離機制的缺失，本身并不會引發戊烷的實際泄露。“事實上，若建材公司的戊烷儲存、使用裝置本身不會造成戊烷泄漏，即使風險監測及隔離機制缺失，也不會出現戊烷爆炸的結果，因此，不能稱其為‘現實危險’。”

何慕認為，本案中，司法機關認定被告人入刑所依據的“重大生產安全事故隱患”實際上是不需要考慮具體情況的一種停留在概念層面的“抽象危險”，不屬于“現實危險”。

“‘事故隱患’并不等同于‘現實危險’。”他說。

也有觀點認為，對“現實危險”的判斷應當以一般人的判斷方法為視角，擔心若“以危險狀態向重大安全生產事故轉化已具備充分條件”作為認定標準，會導致對“危險作業罪的處罰范圍不當縮小”，進而影響立法效果，不符合當前倡導的積極預防型社會治理。

只是，以危險作業行為存在轉換為重大事故的可能性作為“現實危險”的認定標準，也容易導致刑事打擊過于靠前、打擊范圍過廣。雖然，危險作業罪只是輕罪，但畢竟與行政處罰相比仍然有著天壤之別。因此，也有學者呼吁，要為非罪化處理預留必要空間。

綜合來看，“現實危險”的認定是個十分專業的問題，目前還沒有明確的司法解釋，需要足夠的、形成鏈條的相關證據予以證明。另外，司法人員的獨立判斷、“第三方”的評價意見，其價值也需要做進一步的明確。

何慕表示，“可能有些人會覺得，我們這些律師過于‘咬文嚼字’、‘錙銖必較’了，可是，窮盡一切合法手段維護當事人的合法權益，在‘理，越辯越明’中維護法律的正確實施，正是我們律師的職責所在。”

探索：引入“合規不起訴”制度

何慕介入該案時，正值我國擴大推進第二期企業合規改革試點。2020年3月，最高人民檢察院在上海、廣東、江蘇、山東等地的6個基層檢察院開展了第一輪的企業合規不起訴制度改革試點。2021年4月，最高檢正式啟動了第二輪試點，將試點范圍擴展至全國10個省份的上百家基層檢察院。于是，何慕便“因勢利導”，在努力爭取無罪結果之外，還積極嘗試引導本案適用合規不起訴制度。

所謂“合規不起訴”，指的是檢察機關對于那些在生產經營中涉嫌犯罪的企業，在其承諾實施有效合規管理體系的前提下，對其作出不起訴決定的制度。

“簡單來說，就是通過在企業內部建立一套對違法犯罪行為進行事先防范、事中監控和事后補救的監控機制，以爭取寬大處理的制度。”何慕表示，在中國，尤其是對尚未建立現代企業管理制度的民營企業而言，老板和企業往往都是“深度捆綁在一起的”，老板一旦被抓，企業隨即就可能變得岌岌可危，因此，合規不起訴制度的實施很多時候可以“救活一家企業”。與此同時，對企業進行合規化改造，是一種“源頭治理”，可以消除企業存在的一些制度隱患和管理漏洞，從源頭上解決企業違法犯罪的問題。“這相對于檢察機關被動應對犯罪行為的傳統辦案模式，體現了主動參與企業治理的司法理念，綜合效果要好很多。一定程度上，它屬于檢察機關在參與社會治理方面所作的制度探索，順應了我國近期加強對民營企業保護的發展趨勢。”

“本案屬于適用合規不起訴制度的理想案件。”何慕說。

他表示，首先，危險作業罪的法定最高刑為一年有期徒刑，是少有的“極輕罪”，處于適用合規不起訴制度的理想量刑區間。其次，本案因企業生產管理不規范而起，且尚未造成實害結果，通過合規化改造使企業走向合法合規經營，符合合規不起訴制度的設計初衷。最后，合規不起訴制度一旦在本案中適用，還將起到一種示范效果，激勵更多的企業強化內部管理，走向合規。

為此，承辦案件的過程中，何慕多次約見承辦案件的檢察人員，除了發表無罪意見，還從政策導向、司法效果、社會影響等多個方面說明利弊，爭取適用合規不起訴制度;同時，積極引導建材公司與相關政府部門對接，及時呈現公司的整改成果，為合規不起訴創造適用條件。

“遺憾的是，檢察機關對這一問題有著不同的認識，還是傾向于通過訴訟入刑。”何慕說。年近古稀的被告人，考慮到自身及家庭情況最終選擇了認罪認罰，并請求律師不再作無罪辯護。

“從我個人的角度來講，這一結果是令人惋惜的。如果能成功適用合規不起訴制度，我認為它將是一起非常‘耀眼’的經典案例，極具創新性，且相對于直接入刑，它代表的是另一種對待民營企業的態度和社會治理的理念，將對法治社會建設和經濟社會發展產生積極影響。”何慕感嘆道。

現在看來，合規不起訴制度的改革，與我國一些現行制度還存在著不同程度的沖突，改革者受傳統觀念、理論和司法慣例的影響，在一些方面陷入了制度困境。因為沒有出臺合規不起訴制度的實施細則，合規不起訴的過程也相對繁瑣，這很可能使得檢察官將其視為畏途、導致其適用該制度的積極性不高。

“認罪認罰是‘句號’，‘案結事了’;合規不起訴是‘逗號’，還需跟蹤、監督企業后續的合規化整改效果，存在更大的不確定性，對承辦案件的人來講，不確定性就意味著風險。”何慕說。

同時，何慕表示，在法律適用存在爭議的情況下，并不適宜適用認罪認罰制度。認罪認罰本是一項促進司法效率、節省司法資源的制度，但效率的實現應謹防正義的缺失。“在法律的適用還存在爭議的情況下，以犯罪嫌疑人認可事實作為定罪依據，相當于將法律評價權交給犯罪嫌疑人，使其‘自判其罪’。”

路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。

“我深知，一個案子的成功，絕不僅僅是承辦律師個人的功勞，它往往受到諸多因素的綜合影響，是包括司法人員在內的所有參與者共同作用的結果。”何慕說。

作為律師，他從不認為自己的觀點就一定是正確的，真理從來不是只掌握在某一個人或某一方的手里。接手案件后，律師應該做的，就是把事兒弄明白、把道理講清楚，細致認真，信法為真，把對案子的理解與思考適當呈現給司法機關并予以充分討論。

“在合法的基礎上，很多時候，我們也應當多想一想，一個案子究竟該怎么處理，其結果才能稱得上是最佳的，既維護了社會的公平正義，又更好地平衡了多方的合理關切。”他說。

〖律師簡介〗

何慕，北京大成(杭州)律師事務所高級合伙人、刑事專業委員會副主任、企業合規法律服務中心理事、大成杭州辦公室業務二部(刑事)主任、浙江省法學會金融法學研究會理事、杭州市刑民交叉法律事務專業委員會副主任、刑事風險防范專業委員會委員。“‘二五三’辯護法”“刑訴三辯”“庭審五辯”刑事辯護理念的提出和倡導者，對經濟領域犯罪辯護頗有心得。

何慕律師團隊系大成律師事務所刑事專業化團隊，專注提供刑事領域法律服務。團隊成員多人具有法學碩士、博士學位，專業知識扎實，辦案經驗豐富，精于鉆研，稔于筆耕。團隊先后辦理刑事訴訟案件數百件，分涉金融犯罪、職務犯罪、企業犯罪等多個領域，其中不乏新穎、疑難、復雜案件，以及在全省乃至全國范圍內有重大影響案件。團隊始終秉承“精細辯護、辯防結合”的理念，致力于刑事辯護和刑事風控與合規，以負責嚴謹的態度和科學高效的方法維護當事人的合法權益。

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