一、代孕合同合法嗎

代孕合同，即為代孕方與求孕方約定在代孕中雙方權(quán)利義務(wù)的有償合同。目前我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)代孕合同作出明確規(guī)定，但是我們根據(jù)零散的法律規(guī)定及法律的一般原則也可以做出基本判斷。

1、衛(wèi)生部于2001年頒布實(shí)施的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定：“人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”根據(jù)該規(guī)定，禁止實(shí)行代孕技術(shù)，只允許采用人類(lèi)輔助生殖技術(shù)通過(guò)妻子的子宮進(jìn)行懷孕。

2、從生育權(quán)和親權(quán)的角度來(lái)看，目前受法律保護(hù)的生育權(quán)主體僅限于締結(jié)了婚姻關(guān)系的夫妻。合法的生育應(yīng)以結(jié)婚登記并辦理準(zhǔn)生證為條件。代孕方將基于血緣關(guān)系的親權(quán)通過(guò)代孕合同轉(zhuǎn)移給求孕方，違反了親權(quán)專(zhuān)屬于父母，不得讓與、繼承或拋棄的原則。從代孕合同的本質(zhì)來(lái)看，是將代孕方的子宮作為“物”來(lái)出租使用，將孩子作為商品交易的對(duì)象。

以上兩方面均反映出代孕合同有違公序良俗、社會(huì)公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應(yīng)屬無(wú)效。

二、代孕生的孩子撫養(yǎng)權(quán)歸誰(shuí)

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。雖然代孕被看作是代孕媽媽“出租”子宮以獲取報(bào)酬，本質(zhì)上屬于出賣(mài)身體器官的使用權(quán)，但孕母和孩子之間依然具有親子關(guān)系。在法律關(guān)系上，代孕媽媽與所生的小孩屬于自然血親下母子關(guān)系，其享有作為母親對(duì)兒女的所有權(quán)利，也應(yīng)盡到作為母親應(yīng)盡到的義務(wù)。孩子的生父(即精子的提供者)負(fù)有法定撫養(yǎng)義務(wù)，孩子的撫養(yǎng)權(quán)參照婚姻法的規(guī)定執(zhí)行。

代孕行為的存在有其特殊的社會(huì)背景，但是面對(duì)代孕問(wèn)題，我們首先要確定“代孕合同合法嗎”，答案是否定的，整個(gè)社會(huì)對(duì)代孕行為是不鼓勵(lì)的態(tài)度。另一方面，“代孕生的孩子撫養(yǎng)權(quán)歸誰(shuí)”這一問(wèn)題，法律沒(méi)有明確規(guī)定，但我們也可通過(guò)現(xiàn)有法律和法律的基本精神做出判斷。一旦牽涉到代孕問(wèn)題，要明確這是游走在法律的邊緣，稍有不慎就會(huì)觸犯法律，所以任何關(guān)于代孕的事項(xiàng)，最好求助于專(zhuān)業(yè)律師，通過(guò)專(zhuān)業(yè)的知識(shí)和豐富的經(jīng)驗(yàn)做出最謹(jǐn)慎的選擇，維護(hù)自身的合法權(quán)益。